Steuer & Recht kompakt – Oktober 2018

Mehr Schein als (Freier) sein?

Problem Scheinselbstständigkeit

Nürnberg, 18. Oktober 2018: Formell Unternehmer, de facto aber Arbeitnehmer: Scheinselbstständigkeit ist weit verbreitet. Betroffene Unternehmer und Selbstständige sind sich der finanziellen und rechtlichen Risiken häufig nicht bewusst. Um mögliche gravierende Konsequenzen zu vermeiden, sollten sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer stets genau prüfen, welcher Art die Zusammenarbeit ist.

Freie Mitarbeiter sorgen für Flexibilität, können personelle Engpässe in Unternehmen ausgleichen oder bei Auftragsspitzen aushelfen. Der Auftraggeber honoriert nur die geleistete Arbeit und muss keine Sozialversicherungsbeiträge zahlen. Auch der Selbstständige hat Vorteile, denn er bleibt unabhängig, kann sich seine Kunden aussuchen und seine Zeit frei einteilen. Allerdings genießt er nicht die besonderen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts und der Sozialversicherung: kein Kündigungsschutz, kein Urlaubsgeld, keine Absicherung fürs Alter. Dieses hohe Schutzniveau von Arbeitnehmern finanziert anteilig der Arbeitgeber. Dadurch entsteht in der Regel ein höherer finanzieller Aufwand als der Auftrag an einen freien Mitarbeiter an Honorar kostet.

Aber selbst, wenn die Vertragsparteien übereinstimmend eine freie Mitarbeit wünschen, bedeutet das nicht, dass die Behörden diese rechtliche Einschätzung teilen. „Über das mögliche Risiko einer Scheinselbstständigkeit ist sich so mancher Auftraggeber gar nicht bewusst. Wenn eine Sozialversicherungsprüfung ansteht – oder der vermeintliche Auftragnehmer seine Rechte als Beschäftigter einklagt ist es jedoch zu spät", erläutert Dr. Michael Link, Personalchef der DATEV.

Hinzu kommt, dass bei der Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern kein Einzelmerkmal ausschlaggebend ist. Vielmehr zählt die gesamte Beurteilung des Vertragsverhältnisses. Da sich viele Gerichte im Laufe der Jahre mit dem Problem befassen mussten, können sich Vertragspartner an den Abgrenzungsmerkmalen, die dort entwickelt wurden, orientieren. Hinweise für eine Selbstständigkeit können folgende Punkte sein:

  • Der Auftragnehmer ist in die Organisationsstruktur des Auftraggebers eingebunden. Er hat beispielsweise einen Arbeitsplatz in der Firma und ist in Dienstpläne eingeteilt.
  • Der Auftragnehmer arbeitet im Wesentlichen und auf Dauer nur für einen Auftraggeber.
  • Der Auftragnehmer ist weisungsgebunden und damit verpflichtet, den Anweisungen des Auftraggebers oder Anweisungen der Mitarbeiter Folge zu leisten.
  • Der Auftragnehmer unterliegt einer Anwesenheitspflicht, ist an feste Arbeitszeiten gebunden und muss an internen Besprechungen teilnehmen.
  • Der Auftragnehmer tritt unternehmerisch nicht am Markt auf und übernimmt kein wirtschaftliches Risiko.
  • Der Auftragnehmer hat eine Ausschließlichkeitsklausel unterzeichnet.

Nicht die vertraglichen Vereinbarungen sind entscheidend, sondern der Arbeitsalltag. „Welche Überschrift über dem Vertrag steht oder was der freie Mitarbeiter vertraglich alles tun muss, um als Selbstständiger zu gelten, ist aus juristischer Sicht nicht relevant", sagt Link. Umgekehrt könne man sich als Faustformel merken: Je mehr der konkrete Auftrag und dessen Abwicklung dem ähnelt, was normalerweise ein Arbeitnehmer erledigt, umso größer ist die Gefahr der Scheinselbstständigkeit.

Stellt sich bei einer Prüfung heraus, dass es sich gar nicht um freie Mitarbeiter handelt, muss das Unternehmen den Betroffenen bei der Sozialversicherung anmelden und für ihn oder sie Beiträge abführen. Dies gilt auch für die Vergangenheit: Grundsätzlich tritt die Versicherungspflicht rückwirkend ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses ein – und zwar rückwirkend bis zu vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden ist. Sind die Beiträge vorsätzlich nicht gezahlt worden, verjährt die Pflicht der nachzuzahlenden Beiträge sogar erst nach 30 Jahren. Der bisherige freie Mitarbeiter darf nur bei den nächsten drei Gehaltsabrechnungen an den Nachforderungen beteiligt werden – und auch dann nur unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen.

Bei den Steuernachzahlungen sitzen Arbeitgeber und Neu-Arbeitnehmer in einem Boot. Das Finanzamt kann sich an beide Seiten wenden, um die zu zahlende Lohnsteuer einzutreiben. Hat der Arbeitnehmer jedoch nicht genug Geld, um die Nachzahlungen zu leisten, kann das Finanzamt den Arbeitgeber auch allein in Anspruch zu nehmen. Der Auftraggeber muss – ebenfalls rückwirkend bis zu vier Jahre – Lohnsteuer nachzahlen. „Das Finanzamt ist übrigens nicht an die Einschätzung der Sozialversicherung gebunden, was die Scheinselbstständigkeit angeht. Es prüft in aller Regel selbst noch einmal, um welche Art Beschäftigung es sich handelt. Wenden Sie sich in einem solchen Fall an einen Steuerberater, der mit dem Thema Scheinselbstständigkeit vertraut ist", rät Personalexperte Link.

Der Fachmann kann auch klären, ob eine Anfrage bei der Deutschen Rentenversicherung sinnvoll ist. Damit eine mögliche Versicherungspflicht nicht rückwirkend eintritt, sollte ein Antrag auf Statusklärung dort binnen eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden. Dann beginnt die Sozialversicherungspflicht erst, wenn die Sozialversicherungsträger ihre Entscheidung bekannt gegeben haben.

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