Richtige Diagnose, aber wird die Therapie wirken?

Denn insbesondere durch Einführung der elektronischen AUB wurden die Möglichkeiten der Arbeitgeber zur Plausibilitätskontrolle erheblich eingeschränkt. Während früher zumindest grundlegende Informationen über den behandelnden Arzt ersichtlich waren, erhalten die Unternehmen heute nur noch stark reduzierte Daten. Dies erschwert die Aufklärung auffälliger Sachverhalte erheblich. Hinzu kommt, dass eine AUB in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin einen außerordentlich hohen Beweiswert genießt. Selbst dann, wenn objektiv Zweifel bestehen, ist es für Arbeitgeber häufig nicht leicht, diesen Beweiswert erfolgreich zu erschüttern. Die Folge ist ein Ungleichgewicht: Arbeitnehmer können ihre Arbeitsunfähigkeit vergleichsweise einfach nachweisen, während Arbeitgeber nur begrenzte Möglichkeiten haben, berechtigte Zweifel rechtssicher geltend zu machen.

Daher ist die Verpflichtung zur Vorlage einer AUB ab dem ersten Tag der Erkrankung aus Arbeitgebersicht grundsätzlich als richtiges Signal zu werten. Sie macht deutlich, dass Arbeitsunfähigkeit kein Bereich ist, in dem auf Nachweise verzichtet werden kann. Allerdings besteht diese Möglichkeit schon heute. Arbeitgeber können bereits nach geltender Rechtslage gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) die Vorlage einer Bescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlangen. Viele Unternehmen nutzen diese Option auch. Der praktische Nutzen der geplanten Reform liegt daher weniger in einer materiellen Verschärfung als vielmehr in der Schaffung eines einheitlichen Standards. Dies könnte die Akzeptanz erhöhen und arbeitsrechtliche Diskussionen reduzieren.

Insbesondere Unternehmen mit Betriebsrat würden möglicherweise von einer klareren gesetzlichen Ausgangslage profitieren. Schließlich mussten Arbeitgeber und Betriebsrat bisher eine Betriebsvereinbarung abschließen, um die AUB verpflichtend für alle Mitarbeitenden ab dem ersten Tag fordern zu können. Sollte die gesetzliche Regelung so ausformuliert sein, dass eine Vorlage ab dem ersten Tag verpflichtend ist, Abweichungen davon aber zulässig sind, wäre eine Betriebsvereinbarung nur noch abzuschließen, um die Vorlagefrist zu Gunsten der Mitarbeiter zu verschieben. Einer solchen Vereinbarung dürfte dann nahezu jeder Betriebsrat sicher zustimmen.

Aus Arbeitnehmersicht ist es allerdings nicht immer leicht, eine AUB zu erhalten, etwa, wenn der betreffende Mitarbeiter im Schichtbetrieb arbeitet. In Betracht kommt hier nur, die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend attestieren zu lassen. Wird dann keine AUB vorgelegt, müsste eine Abmahnung ausgesprochen und im Wiederholungsfall sogar eine Kündigung erwogen werden. Zudem könnte der Arbeitgeber nach § 7 Abs. 1 EntgFG grundsätzlich auch die Entgeltfortzahlung verweigern, solange der Arbeitnehmer die AUB nicht einreicht. Bedenklich aus Arbeitgebersicht ist aber vor allem ein möglicher Boomerang-Effekt. Ärzte schreiben selten nur für einen Tag krank. Durch einen verbindlichen Arztbesuch bereits am ersten Krankheitstag könnten daher sogar noch höhere Kosten für die Unternehmen entstehen als vor der Reform, wenn Arbeitnehmer etwa mit einem leichten Infekt am ersten Tag zum Arzt gehen und aus einem kurzen Ausfall dann eine ganze Woche Krankschreibung wird. Kritisch zu sehen ist schließlich auch, dass Ausnahmen geplant sind von der AUB bereits am ersten Tag, wie zum Beispiel für tarifgebundene Unternehmen. 

Die Rücknahme der telefonischen Krankschreibung indes ist für viele Arbeitgeber ein längst überfälliger Schritt. Während der Corona-Pandemie war die Regelung nachvollziehbar, nunmehr aber hat sich gezeigt, dass eine dauerhafte Abkehr vom persönlichen Arztkontakt erhebliche Missbrauchsrisiken mit sich bringt. Eine Fernbeurteilung ohne Untersuchung erschwert die objektive Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erheblich. Die persönliche Vorstellung beim Arzt erhöht die Verlässlichkeit einer Diagnose und stärkt zugleich das Vertrauen in die AUB als zentrales Beweismittel mit Blick auf das EntgFG. Zwar wird auch künftig nicht jeder Missbrauch verhindert werden können. Dennoch könnte die Maßnahme dazu führen, dass sich ungerechtfertigte Krankschreibungen reduzieren. 

Positiv zu bewerten ist das Bestreben, gegen falsche Krankschreibungen konsequenter vorzugehen. Der Gesetzgeber sendet damit ein deutliches Signal, dass Gefälligkeitsatteste kein Kavaliersdelikt sind. Gleichzeitig darf der tatsächliche Effekt nicht überschätzt werden, denn Sanktionsmöglichkeiten gegenüber Ärzten bestehen bereits heute. Entscheidend wird also sein, ob die bestehenden Vorschriften künftig konsequenter angewendet und Verstöße tatsächlich verfolgt werden. Ohne eine spürbare Kontrolldichte besteht die Gefahr, dass die Reform weitgehend symbolischen Charakter behält.

Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, dass die Diskussion über einen Karenztag frühzeitig beendet wurde. Ein Karenztag würde bedeuten, dass am ersten Krankheitstag kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht. Ein solches Modell existiert in verschiedenen europäischen Staaten und wird dort als Instrument zur Reduzierung kurzfristiger Fehlzeiten eingesetzt. Befürworter argumentieren, dass damit insbesondere sogenannte Bagatellfehlzeiten zurückgehen könnten. Zudem würde ein stärkerer Zusammenhang zwischen persönlicher Verantwortung und Entgeltanspruch geschaffen. Natürlich wäre eine solche Maßnahme sozialpolitisch umstritten. Dennoch sollte die Debatte angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen des hohen Krankenstands offen geführt werden. Bei diesem Thema ließ sich jedoch zwischen den Koalitionspartnern der Bundesregierung kein Konsens erzielen. 

Aus Sicht der Arbeitgeber lösen die aktuellen Reformvorschläge daher die zentralen Praxisprobleme nicht. Unabhängig von der politischen Reform aber verfügen die Unternehmen bereits heute über zahlreiche Möglichkeiten, Fehlzeiten aktiv zu steuern. Ein professionelles Fehlzeitenmanagement sollte daher fester Bestandteil moderner Personalarbeit sein. Hierzu zählen insbesondere: 

1. Anwesenheitsanreize und BonusmodelleArbeitgeber können Mitarbeitende zunächst motivieren, etwa durch gesundheitsfördernde Maßnahmen. Auch Belohnungen wie Anwesenheitsprämien sind denkbar.

2. Regelmäßige Rückkehrgespräche nach ErkrankungenAbwesenheiten können mit verschiedenen Maßnahmen, beispielsweise durch sogenannte Check-In Gespräche mit dem Vorgesetzten oder der Personalabteilung begleitet werden. Diese vermitteln einem tatsächlich arbeitsunfähigen Mitarbeitenden Interesse an seiner Genesung und, dass die Arbeitsunfähigkeit zur Kenntnis genommen und hinterfragt wird, um Missbrauchsfälle aufzudecken . 

3. Systematische Analyse von FehlzeitenmusternArbeitgeber können sich auch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zunutze machen. Der hohe Beweiswert einer AUB kann nämlich in bestimmten Fällen erschüttert werden. Beispielsweise, wenn sich der Mitarbeitende im Anschluss an eine vom Arbeitgeber erhaltene Kündigung krankmeldet oder die Arbeitsunfähigkeit genau zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Arbeitnehmer eine Aufgabe übernehmen sollte, für die er sich nicht begeistern konnte.

4. Konsequente Dokumentation auffälliger SachverhalteBei Mitarbeitenden, die den Sechs-Wochen-Zeitraum, in dem Entgeltfortzahlung zu leisten ist, ausschöpfen und sich anschließend erneut krankmelden, können Arbeitgeber eine neue Erstbescheinigung anzweifeln und gegebenenfalls auch die Gehaltszahlung einstellen, falls der Arbeitnehmer keine detaillierten Angaben zur Nachvollziehbarkeit einer neuen Arbeitsunfähigkeit macht. 

5. Nutzung arbeitsrechtlicher Handlungsmöglichkeiten bei begründeten ZweifelnSind Arbeitnehmer mehr als 42 Tage pro Jahr in drei aufeinanderfolgenden Jahren krankheitsbedingt abwesend oder mehr als anderthalb Jahre ohne Aussicht auf Besserung, kommt – nachdem ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt beziehungsweise angeboten wurde – schließlich in letzter Konsequenz eine krankheitsbedingte Kündigung in Betracht.

Gerade Rückkehr- und Fehlzeitengespräche haben in der Praxis häufig einen präventiven Effekt. Sie signalisieren Wertschätzung gegenüber tatsächlich erkrankten Beschäftigten und zeigen gleichzeitig, dass Fehlzeiten nicht unbeachtet bleiben. Darüber hinaus hat die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen entwickelt, in denen der Beweiswert einer AUB erschüttert werden kann. Arbeitgeber sollten diese Möglichkeiten kennen und konsequent nutzen.